Солидарная обязанность таможенного представителя - Сергей Борисюк, Председатель Ассоциации таможенных представителей Белоруссии

18.02.2019

Из выступления на II Международной конференции "ВЭД, таможня, логистика в ЕАЭС" в Минске.

Добрый день, уважаемые коллеги, хочу констатировать, что провокация госпожи Лякишевой первого дня удалось. Большинство присутствующих здесь поддержала предложение ограничить полномочия при совершении таможенных операций участников внешнеэкономической деятельности в пользу таможенных представителей. Но вот хотел бы напомнить, что помимо прав, помимо возможностей у таможенных представителей еще есть и обязанности, среди которых солидарная обязанность по уплате таможенных пошлин и налогов.

В свое время при подготовке таможенного кодекса Евразийского экономического союза вопрос солидарной обязанности обсуждался. Уже не помню, по какой точно причине, очевидно одна из сторон заняла более жёсткую позицию, нежели другие, по крайней мере, вопрос не очевидных ситуаций, когда солидарная обязанность не возникает, был отнесён кодексом ЕАЭС на уровень национального законодательства. В целях реализации отсылочных норм таможенного кодекса Евразийского экономического союза на тот момент, который являлся еще проектом, Государственным таможенным комитетом Республики Беларусь был разработан и в середине 2017 года вынесен на всеобщее обсуждение проект указа президента Республики Беларусь, в котором среди других норм, потому что документ был достаточно емкий и принят он в конце 2018 года, то есть реализует практически все оценочные нормы, которые отнесены таможенным кодексом ЕАЭС на уровень национального законодательства. Бизнес достаточно активно участвовал в этом документе, поэтому можно его тоже назвать прогрессивным, нужным, полезным и своевременным. Единственный вопрос, который, наверное, бизнес и ГТК так и не нашли разрешения, причем обсуждение этого вопроса происходило абсолютно на различных площадках, и в совете по развитию предпринимательства и в правительстве готовилось совещание в администрации президента, но потом все-таки решили согласиться с позицией ГТК.

Это как раз таки норма, касающаяся солидарной обязанности. Вот эта статья 405, наверное, всем она известна. Вот та редакция, которая содержится в действующем указе президента. Данная редакция предполагает теоретическую возможность прекращения солидарной, подчеркиваю, теоретическую солидарной обязанности таможенного представителя в случае, если вступит в силу обвинительный приговор в отношении работников декларанта по факту использования заведомо подложных документов.

Конструкция достаточно сложная, но суть её в том, что солидарная обязанность таможенного представителя возникает не в силу совершения таким представителем противоправных действий. Мы знаем, что это такое - знал или мог знать о подложности или подделки полученных от декларанта документов. Исходя из наличия вины декларанта подтвержденной, причем обвинительным приговором суда.

Ни для кого не секрет, что изготовление подложных или поддельных документов осуществляется все-таки, как правило, за пределами Евразийского экономического союза лицами, которые являются нерезидентами Союза. С применением высокотехнологичного оборудования определения достоверности документов при этом возможно, но не гарантировано лишь при проведении экспертизы, а гарантировано оно только в одном случае, и этим случаем или этой возможностью таможенные представители, любой представитель, наверное, бизнес-сообщества воспользоваться не можем, это при получении из иностранного государства оригиналов документов, под которые осуществлялась экспортная поставка, получить это можно только по запросу правоохранительного органа.

 Для нас очевидно, что при данных обстоятельствах суду будет весьма затруднительно установить вину именно декларанта. С учетом того, что указ принят 22 декабря, прошло чуть больше месяца, понятно, что какой-то правоприменительной практики по реализации этой нормы у нас пока нет.

Редакция, которая предлагалась Ассоциацией таможенных представителей, достаточно проста в однозначном понимании и, я надеюсь, что и в единообразном применении. Суть её обязанность по уплате таможенных платежей, возникающая у таможенного представителя солидарно с декларантом, не подлежит исполнению таможенным представителем в случае использования при таможенном декларировании товаров, полученных от декларанта, подложных документов. Правда, на определенном этапе согласования, по крайней мере, нашей редакции, была достигнута договоренность, что должны быть какие-то исключения, когда она всё-таки возникает вне зависимости от поддельности либо подложности документов, а именно, это соучастие работника таможенного представителя в уклонении от уплаты таможенных платежей и наличие вины и таможенного представителя по определению кода товара или технической ошибки, связанной с заполнением сведений, влияющих на размер таможенных платежей. То есть вне зависимости от поддельности, не поддельности в случае, если речь идет о классификации товаров, здесь все-таки поддельность не влияет на отсутствие либо наличие этой задолженности.

Что же у наших партнеров по Союзу. Российская Федерация - все понятно, редакция на слайде. Я думаю, что большинство из присутствующих здесь, знакомы с этой редакцией. Но, на мой взгляд, она тоже несколько запутана и не однозначна.

Казахстан уже проще. Достаточно четко написано – использование полученных от декларанта либо заинтересованного лица заведомо недостоверных ложных сведений, поддельных документов, на основании которых была подана таможенная декларация.

Но, правда, вот приписка. Может быть, она конкретизирует, кто же все-таки может устанавливать этот факт, подтверждать, который является обязательным для таможенных органов. Это вопрос к аудитории, насколько это необходимо.

И Киргизия. Краткость сестра таланта -  только лишь использование полученных от декларанта либо заинтересованного лица заведомо недостоверных ложных сведений, поддельных документов, на основании которых была подана таможенная декларация.

На следующем слайде выдержки, наверное, в обратной последовательности. Я их умышленно таким образом выстроил, чтобы обозначить, по крайней мере, тот приоритет, который я выстроил для себя в национальных законодательствах, которое  определило, когда же все-таки не возникает солидарная обязанность у таможенных представителей.

На первое место я поставил все-таки редакцию, которая нашла отражение в законодательстве Киргизской республики. Я предлагаю немножко подумать и все-таки высказаться по поводу жизнеспособности ограждения, не ограждения, защиты, ну, наверное, больше защиты, деятельности таможенных представителей в рамках действующего таможенного кодекса Евразийского экономического союза и национальных законодательств. Пока вы думаете, я буквально еще, наверное, минут пять займу вашего времени, и расскажу, что же нам позволила такая достаточно жесткая дискуссия с органами власти по вопросам солидарной обязанности таможенного представителя.

Понятно, что позиция бизнеса по редакции указа поддержана не была, ну, по крайне мере мы, наверное, добились, чтобы в наш адрес прозвучал вопрос - позиция ГТК поддерживается, что вы хотите для того, чтобы поддержать позицию ГТК, чтобы не выносить этот вопрос на уровень главы государства.

Что мы хотим? В первую очередь был рассмотрен вопрос, и он был рассмотрен предположительно, о включении в состав внереализационных расходов сумм таможенных платежей и пеней, уплаченных таможенным представителем в рамках исполнения солидарной обязанности. Это норма нашла отражение в новой редакции налогового кодекса, который вступил с 1 января 2019 года. До этого таможенный представитель, которой вынужден был в рамках солидарной обязанности уплатить таможенные пошлины и налоги, обязан был платить из прибыли.

Также был рассмотрен вопрос, правда, здесь уже пока отрицательно на этом этапе, возможности вычета НДС, уплаченного таможенным представителем в рамках исполнения им солидарной обязанности с декларантом. Пока, как я уже сказал,  вопрос остается открытым. Налоговый кодекс принят, но дискуссии и диалог  в этой части мы все-таки продолжаем, потому что, если платит таможенные пошлины и ввозной НДС сам декларант, ему в дальнейшем этот НДС всё-таки идет в зачет. Если  представитель, который несет солидарную обязанность, это, понятно, прямые убытки.

Какой еще вопрос рассматривался. Вопрос рассматривался по пеням, потому что, на наш взгляд, в таможенном законодательстве ЕАЭС отсутствует прямая норма, предусматривающая взыскание пени, начисленные плательщику, за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязанность по уплате таможенных пошлин и налогов с лица, несущего с плательщиков солидарную обязанность по уплате таможенных пошлин и таможенных платежей.

Минфин белорусский по нашей инициативе направил запрос в Евразийскую экономическую комиссию, но получили ответ в ноябре месяце прошлого года, пока ответ отрицательный. Хотя  однозначности в этом вопросе нет. Все понимают, у декларанта возникло налоговое обязательство с даты выпуска товара по кодексу.

Таможенному представительству не решение, а требование при возникновении солидарной обязанности может поступить, когда? В течение какого срока? Правильно, в течение трех лет. И за все эти три года он обязан заплатить пению. Поэтому речь велась, в том числе, да,  полностью освободить, но как частный случай, и здесь диалог продолжается, все-таки не платить пеню до получения требования. Такое еще направление.

Ну и третье направление, это опять с учетом того, что страховой бизнес у нас регулирует Министерство финансов. Вопрос не нов, работаем мы в этом направлении уже два года. К сожалению, ни одна из страховых компаний не заинтересовалась возможностью страхования. Поэтому, если у кого-то есть положительный опыт, просил бы поделиться им.

И возвращаясь к тому вопросу, который я задал, свою точку зрения я высказал, хотелось бы узнать мнение все-таки аудитории по той редакции, которая является более приемлемой, которая нашла отражение на сегодняшний день в национальных законодательствах. Это все действующие нормы.

Мариана Чугаева, директор Юридической компании "Магистраль": Сергей, спасибо за доклад. Очень интересное сравнительное исследование, четыре редакции сразу, это, конечно, круто. Просто насколько я помню, тема моего следующего выступления посвящена именно солидарной обязанности в России в контексте нашего федерального закона.

Какие рекомендации по применению норм, поэтому я подробно на этом остановлюсь, как мы видим в России. Конечно, я с вами соглашусь, что идеальной нормой для таможенных представителей является киргизская редакция, но, к сожалению, как юрист практикующий, могу сказать, что это мало реализуемая норма, потому что все-таки эти факты должны быть кем-то установлены.

На откуп кого это будет отдано, мы тоже очень долго дискутировали для того, чтобы наши  норма, которая, конечно, получше вашей, у вас, конечно, совсем все не красиво вышло. Она тоже очень давалось с очень большим трудом, и мы говорили о том, что, ребят, давайте все-таки доказывать вину, отсутствие вины будем не мы, а вы будете доказывать и устанавливать нашу виновность. Но нам сказали, давайте, вы как бы не наглейте.

Я расскажу подробно, что мы еще предлагали. Поэтому, как минимум, что-то есть, это уже хорошо. Большая  заслуга того, что это попало вообще в проект таможенного кодекса на предмет возможности вот этой отсылочной нормы внутреннем во внутреннем законодательстве. Это тоже было сделано с большим трудом. Часть коллег присутствовали на этих мероприятиях. Большое спасибо Мордашову, нашему руководству в РСПП, потому что только благодаря его личной харизме удалось переубедить руководство ФТС на тот момент, что что-то с этим надо делать на стадии. Потому что, если бы мы не заложили это в ТК, это бы не попало ни в одно законодательство стран. Поэтому на этот счет по своей части расскажу более подробно дальше.

Относительно пеней ваш вопрос, я расскажу, как он реализован  у нас, что у нас  частично сейчас нас спасает от этих пеней, то есть нас внутренним законодательством предусмотрена норма, что  пени не начисляются, когда, например, код изменен в пост контроле. Эта норма была заложена и она не позволяет теперь вообще не начислять теперь эти пени не только для таможенных представителей, но и для декларантов.

Конечно, можно расширять не только код, но и стоимости и какие то другие вещи. Вот над этим поработайте, потому что в принципе, конечно, пени отделить от обязанностей сложновато, поэтому ЕЭК вам дал абсолютно здравую рекомендацию на это счет. По поводу страхования тоже соглашусь с вами.

У нас была практика в Санкт-Петербурге, что некоторые страховые компании представляли некие продукты, но, честно говоря, они сомнительные. Поэтому мы тоже над этим работаем. Есть запрос от московских брокеров и от питерских на такой продукт. Поэтому ищем сейчас  совместными усилиями. Если что-то будет такое более жизнеспособное, проверенное на практике, гарантированное, конечно, поделюсь информацией, обменяемся контактами. Но вообще, конечно, это было бы интересно.

Сергей Борисюк: Ещё такая маленькая ремарка. Кто же все-таки устанавливает. Условно таможню у нас можно разделить на две составляющие. Есть ещё и третья, понятно, оформительская, но  есть фискальная и есть правоохранительная. Так вот, как-то правоохранительную я в последнее время начинаю любить больше, чем фискальную, и вот по какой причине - к вопросу доказательства. Если есть уже признаки административного правонарушения, что делается? Делается проверка, выполняются какие-то процессуальные действия. Есть виновное лицо и вперед. Что касается фискальной, да, есть факт. Вина никого не интересует. Кто виноват в этом, кто не виноват. Кара мгновенно - сразу решения и понеслось. Да, иногда признается по прошествии менее длительного, более длительного промежутка времени о том, что излишне взысканные, но порой уже некому эти деньги даже возвращать, потому что весь бизнес летит тут же в тартары. Потому что суммы, прекрасно вы знаете, что бывает значительно. И речь даже не идет о таких составляющих, как таможенная стоимость и, наверное, второе - классификация. Ну, классификация, да, бывают ошибки самого декларанта, бывают решения, которые после приняты. В Белоруссии это не редкость. Но здесь как-то ситуация уже немножко стабилизировалась, потому что представители ассоциаций тоже не дремлют. Есть какие-то рекомендации, есть какая-то внутренняя система анализа и управления рисками не только в таможне, но и у таможенных представителей. 

Меня на сегодняшний день больше вопросы волнуют, связанные со страной происхождения товара и с наличием той нормы, которая предполагает, если страна происхождения, в том числе в результате  пост контроля, не подтверждена, что применяются максимальные ставки в отношении этих товара, в том числе и антидемпинговые, и компенсационные. У нас уже такие случаи были и не единичные.

Вопрос: Мы сейчас так хорошо сказали про НДС, что, действительно, в принципе в плане импортеров для них при доплате это хоть как-то компенсируется, для таможенного представителя, это прямые потери. Но я бы сказала, что компенсационные, антидемпинговые пошлины в принципе отражают туже суть, и хотелось бы  тоже, наверное, как-то двигаться в том направлении, чтобы их убрать. Потому что получается при оплате их таможенным представителем, это тоже совершенно не соизмеримые потери, которые действительно, суть этих пошлин сводится к тому, что они компенсируют то, что импортер получил какие-то может быть дотации или что-то иное. Поэтому здесь может быть тоже надо про это подумать, Ну и про обязанность доказывания, конечно, это тоже большая еще работа, потому что в такой редакции, к сожалению, с этим трудно работать.

Сергей Борисюк: Всё равно же будем работать. Я же говорю, эта активная позиция позволила все-таки на площадке Министерства финансов сформировать рабочую группу под руководством замминистра, и эти вопросы уже связанные с теми моментами, которые тесно переплетаются между таможенным и налоговым законодательством, обсуждаются именно уже на площадке Минфина.

Вопрос: У меня такой вопрос. Поскольку необходим обвинительный приговор суда для того, чтобы доказать, что с таможенного представителя не подлежат возмещению таможенные платежи, как ваше мнение, изначально ведь таможенные органы решения о взыскании выставили на таможенного представителя, взыскали уже и получается обвинительный приговор суда, он будет уже постфактум, причем это достаточно длительное время пройдет скорее всего.

Сергей Борисюк: Если он будет вообще.

Вопрос: И вот, какой будет обвинительный приговор суда? Понимания нет правоприменительной практики ещё. Будет ли рассматриваться в качестве такого приговора суда, если таможенный представитель в порядке регресса обратился в суд на декларанта и получил соответственно решение суда, что суд признал, что факт подложности или недостоверности документов был со стороны декларанта, и суд принял сторону таможенного представителя. С таким решением суда мы можем идти дальше в Государственный таможенный комитет или в таможню для того, чтобы вернуть свои деньги?

Сергей Борисюк: Ну, идти-то мы можем. Вопрос, вернут ли. Сейчас как раз проект постановления Совмина еще рассматривается, который уже под указ, где эта норма содержится, и в котором четко прописана последовательность. Есть решение в отношении декларанта, которое направляется декларанту. Одновременно копия решения направляется и таможенному представителю. То есть уже сигнал есть, потому что три года обозначили, что через три года может требование быть направлено, а три года таможенный представитель ни сном ни духом. То есть этот алгоритм уже прописан четко, и он в принципе таможенных представителей полностью устраивает. То есть, мы знаем, что по этой поставке есть вопрос. Не исключено, что декларант не справиться с теми финансовыми обязательствами, которые на него накладывает таможня. Придется вмешиваться представителю. Здесь уже надо действовать, в том числе и анализировать те документы, на основании которых подавалась декларации, анализировать платежеспособность текущую того же самого декларанта, а куда идти, и кто будет исковое заявление подавать о наличии, здесь ответ один - спасение утопающих дело самих утопающих.  Именно таможенный представитель должен обращаться в судебные органы, представлять какие-то материалы, в том числе полученные из таможни. Приостанавливает обращение, не приостанавливает факт взыскания с таможенного представителя возникшей задолженности, значит, Государственный таможенный комитет четкого ответа на этапе согласования не дал.

Вопрос: Я могу сказать по опыту, что не приостанавливает.

Сергей Борисюк: Может быть, будет принято и немножко иное решение, потому что опять же в ходе одного из совещаний в правительстве было дано четкое поручение Министерству юстиции, прокуратуре и Государственному таможенному комитету определить этот алгоритм. На что Государственный таможенный комитет вместе с прокуратурой и с Министерством юстиции ответили, что отсутствие правоприменительной практики не позволяют определить алгоритм.

Вопрос: У меня еще один вопрос есть. У нас в Белоруссии есть заявление о выпуске до подачи декларации. Если такое заявление составил таможенный представитель, а декларант до 15-го числа месяца следующего не подал декларацию, не уплатил платежи, будет ли это случаем солидарной ответственности, как вы считаете?

Сергей Борисюк: Тут даже не знаю, что вам сказать.

Вопрос: Ну, просто я столкнулась на практике с таким двояким пониманием того же комитета.

Сергей Борисюк: Тут выпуск до подачи. Выпуск до подачи декларации, знаете, новый таможенный кодекс ЕАЭС  эффект взорвавшей бомбы. По крайней мере, мы на себе уже это прочувствовали.

Вопрос: Может быть, вы бы как-то инициировали этот вопрос?

Сергей Борисюк: Ну почему бомба, прозвучало? Потому что два ключевых момента.

Первый момент, если возникает необходимость корректировки таможенной стоимости в случае подачи декларации после выпуска до подачи декларации, то у декларанта автоматически возникает, если,  понятно, денег на счету нет, излишнего уплачено, возникает задолженность, включая пеню, штрафные санкции и возможно даже введение административного процесса. Кто не столкнулся, я думаю, в ближайшее время столкнуться.

Ну и второй ключевой момент, выпуск до подачи декларации. Сроки проведения операции таможенного контроля в такой ситуации после подачи декларации таможенным кодексом не установлены. А если они не установлены, то эта проверка может длиться бесконечно. Один из членов ассоциации у нас с такой ситуацией столкнулся в 2018 году. 

Вопрос: Размышляя о возможности доказательства знания, незнание, участия, соучастия в судебном процессе, я понимаю, что как бы нереально в суде выяснить эти обстоятельства будет никогда не возможно. Но ведь в уголовном кодексе существует статья об уклонении от уплаты платежей, и уже в рамках этого уголовного дела или расследования теоретически можно некоторые обстоятельства, кто, что знал, не знал, подделывал, кому передавал, чей умысел, и насколько я знаю, что таможенный представитель  так или иначе может иногда по своему желанию, а иногда и без своего желания занять какое-то место в этом расследовании.  Я единственное не знаю, были ли у таможенных представителей опыты, когда эти материалы дела в рамках уклонения уплаты таможенных платежей можно бы использовать для взыскания этих денежных средств?

Александр Мякота: Коллеги, мне кажется у нас уже такая панельная дискуссия. Можно всех живущих вот сюда посадить, и мы этот вопрос продолжим.

Марианна, я так понимаю, у вас тема в ту же дугу. Мне кажется, так будет интереснее, уже вас тоже туда позвать. Давайте так сделаем.

 

Другие статьи на эту тему: